摘要：中国百余年来的法治国家、法治社会及法治政府建构，始终处在西方现代法学知识的强有力影响之下。伴随着中国法治现代化的深入推进，西方法学强势影响下的法学知识体系在实践解释上逐渐显得捉襟见肘，在概念体系及理论逻辑上也暴露出了明显问题，法学自主知识体系建构遂提上了议事日程。法学自主知识体系建构在理论上固然要妥善处理法治实践与法学知识的辩证关系，立足于中国法治实践，坚持马克思主义认识论的指导；同时也要妥善处理好传统与现代的辩证关系，尤其是涉及法学基本概念体系的提炼，以及法学思维方式及理论架构的优化，宜从中华传统优秀法学理论资源中汲取优质理论资源，通过“第二个结合”，获得法学自主知识体系建构的重大成果。
关键词：中国传统时代；法学理论资源；法学自主知识体系；法治国家；“两个结合”
不论在哪一个文明体内，规范的建立，秩序的维持，都需要借助于法，确立强制规范体系，虽然有人认为法作为一种规范体系具有国家强制的本质特征，但该观点之不严密也是显而易见。且不说民间法就只是“社会普遍共同认可的不成文的行为规范”，众所周知的国际法也“缺乏强制执行手段”。实际上，作为国家强制力的法只是范围更为广大的法的一部分。中国现有法学理论知识主要来自率先进入现代社会的西方各国。西方现代社会最明显的特点就是国家对社会的系统性控制，法作为国家控制和管理社会的基本规范，在属性上也就明显突出了国家强制的属性。这反映在理论上，前有霍布斯把法律看成了“国家的命令”，后有奥斯汀把法律看成是“主权者命令”。但实际上，作为一种强制要素的国家，只是在博丹提出“主权论”之后，才获得了以法律强控和管理社会的主体资格，当法律还是宗教庇护下的一种规范时，国家事实上还在法之下，并把守法当作是自己对上帝的神圣义务，只有守法的国家才能得到人们的认可而合法存在，国家不守法，就失去了继续存在下去的正当性基础。当西方的法在工业化社会凸显了国家的强制性本质时，甚至在奥斯汀把法概括成“主权者的命令”时，法的内容仍然广泛，其中不少法律都还依靠人的守法荣誉维系，但因为它们在西方各国法的体系中的地位不那么明显，中国学者在学习西方各国法的时候也没有注意到它们，而只看到了作为国家强制力的法。
中国传统时代的法具有内容上的广泛性及形式上的灵活性，其内容当然包括国家强制执行的方面，这方面的内容主要集中在刑法领域，但也包括众多不以国家强制力为后盾的规范体系，其中就包括了建立在习俗及荣誉基础上的众多其他强制性规范。比如日常生活中的礼，在很大程度上就以人们对荣誉的尊崇为基础，人们日常生活安之若素的俗则更多依靠传统惯性而维持它的效力。虽然礼及俗等并不以国家强制力为后盾，并不以国家强制力保证其实施，但它在人们日常生活中的规范性作用却不可或缺，不仅许多传统礼俗能解决的问题是现在的法律所不能解决的，而且在许多情况下，现代法律也远不及礼俗更能息事宁人。中国法学理论及其立法成果在现实中遭遇的正义尴尬，在很大程度上与法学知识方面的某些缺陷密不可分。中国特色社会主义法学知识要充分关注法的中国属性，要充分注意中国社会完整性及丰富性等对法的知识要求，必须在法学知识生产上自觉地弥补法学知识不够中国化的缺憾。中国法学理论界要反思西学东渐在法学知识上的已有成果，继承、转化中国传统法治理论资源，自觉地发展中国特色社会主义新法学，促进中国法学自主知识体系建构。
一、中国现代法学知识的西学属性及其偏颇与不足
中国传统时代虽然有自己的法学知识体系，并在实践中发挥了很好的治理作用，但作为一个在农业社会产生的法学知识体系，它更多地与农业社会相对静止的社会状态密切相关，核心功能主要集中在对行为的细致规范、秩序的有效维持及纠纷的公正裁决等方面。虽然其中不乏需要依靠国家强制才能执行的规范内容，但其中的大部分却要依靠分散在社会中的其他权威，如道德、习俗及荣誉等来维持。中国传统时代以儒家为主的法学知识体系，提供了正反两方面的秩序维持手段。正面的维持手段，就是法学知识在本体性层面上确立世界的普遍必然秩序及事物间的普遍必然关系，并据此确立每个人在必然及当然意义上的本体性规范，即人存在的必然性意义及终极归宿就在于实现他身上的这种本体性规范，关于这方面规范的法学知识主要来自理、礼及习俗。反面的维持手段则是法学知识在工具性的层面上建立了一套强制性矫正措施，功能是对越出本体规范的不正当行为予以当然的惩戒，进行必要的防堵及矫正，这方面规范的法知识主要来自刑事性质的律例。礼法俗的联接及融通共同构建了一个完整的规范体系，并由此而确立了儒家义理在礼法俗中的主导性地位，形成了儒家化的法。“中国法律之儒家化可以说是始于魏、晋，成于北魏、北齐，隋、唐采用后便成为中国法律的正统。”它既在法源上确立了多元性特征，肯定了天理、国法、人情等在个体行为规范及社会纠纷解决中的重要法源地位，确立了天理、国法及人情的法源序列；也形成了规范内容方面多元并存的格局，天理、国法及人情在不同情况下充当规范，以不同方式规范社会个体行为、提供行为的正当性支持、维持社会秩序及化解社会矛盾纠纷。中国传统法知识具有知识上的丰富性及理论上的完整性，很好地满足了传统时代社会生活及治理的需求，在传统社会长期维系、持续发展及反复修复等方面发挥了重要作用。
但中国法学知识体系自给自足的状态在1840年以后被彻底打破了，中国社会不得不进行适应性的变革。从传统农业社会转换到现代工业社会，从相对封闭自足转到面向世界充分开放，经历了一百多年翻天覆地剧变的历史时期。在与西方列强交往过程中，中国传统法学知识体系发生了面向西方现代的渐进性转型，西方各国法律知识，经过各种途径，在有关现实的刺激作用下，纷涌而入中国，造就了中国现代法学知识。“自清末修律以来的中国法律和法学的百年发展，始终处在一个不断学习、借鉴、吸收、消化外国法律和外国法治经验的进程之中。”就知识体系内容来说，中国现代法学知识几乎完全来源于西方，不论是法学基本理论，还是其中的知识分类，或法学知识性质及其社会使命，及其中各个知识点的内容界定等，几乎无不来自西方。中国曾经的传统法学知识，则因为被定性为落后，所以几乎完全被法学知识精英们所忘却。中国在学习西方法学各方面所表现出来的热情，从根本上来自彼时先进中国人急切而强烈的救亡图存热情，因为他们看到当时西方各国在竞争中的优势完全来自国家的法治，并强调西方各国法学知识在国家法治化方面扮演着重要角色、发挥着重要作用，所以他们在理论上就坚决主张学习西方各国法治，并为此而必须坚决学习西方各国法学知识。清末民国时期，一部分先进中国人曾经将中国美好前途寄托在“全盘西化”上，特别在法学知识及法律制度等方面的全盘西化。“今日中国法学之总体直为一幅次殖民地风景图。”虽然不同先进分子在学习西方法学知识时，表现出对具体西方法学知识的认同差异，“留美学成回国者，例有一套Pond学说之转播；出身法国者，必对Du-giut之学说服膺拳拳；德国回来者则于新康德派之Stammer法哲学五体投地”，但在学习西方法学知识上的坚决态度却并无根本不同。尽管学习西方法学知识的实践效果并不如意，但他们对西方法学知识的高度信任并未发生根本变化。直到抗日战争胜利后，中国知识界特别是关注国家法治的知识分子，也并没有因为西方法学知识在中国的实践不能如意，而表现出对西方法学知识正确性的怀疑，而是继续要求学习和移植最先进西方法学知识，实现“中间党派的自由主义宪政理想”。
中国共产党在新民主主义革命过程中，逐步建立了马克思主义法学知识体系，并在马克思主义中国化过程中，使得马克思主义法学知识体系也发生了中国化的转变，经历了从苏维埃时期到解放战争时期的努力，终于以自身法学知识体系，开辟了独特的法治道路，建构了独特的法治理论，形成了形态渐趋完整的法治体系，并在此基础上建立了人民当家作主的中华人民共和国，使中国现代国家法治及法学知识体系获得了巨大的历史进步。但因为刚刚构建起来的法学知识体系还不够成熟，未臻完善，以至于在法学知识体系及国家法治化方面出现了探索中的艰难曲折，法学知识在内容上的不丰富及形态上的不完整，在其中产生了决定性的影响。改革开放后，中国社会主义国家法治建设重新迈上了正轨，并再次提出了构建内容丰富、形态完整、方法科学、体系合理的法学知识体系的要求。
“改革开放和中国特色社会主义建设事业伟大实践的强大现实需要为中国法学提供了源源不竭的动力。”为了在法学知识建构与发展上快速取得预期成绩，中国学术界在法学知识体系发展中再次将目光转向西方各国法学知识，充分吸纳西方各国法学知识，以拿来主义的态度与方式，从西方各国吸取了大量法学知识及研究方法，在较短时期内快速地建立起了体系化的法学知识体系。虽然中国知识界在改革开放环境中学习、借鉴、消化及吸收西方法学知识时，也要突破中国社会主流意识形态的限制，并在一些重要概念及命题上发生了带有意识形态色彩的激烈争论，但结果仍然是西方各国法学知识体系几乎是无孔不入地进入了中国法学知识体系的各个层次及各个角落，中国法学知识体系的概念、范畴、命题、判断及逻辑、方法等几乎都受到了西方法学知识主导性影响。“原本来自外域的法律已然成为现代中国法不可分离的主体部分。”它在科学层面上的原理、原则等都来自西方法学知识，与绝对正确的原理及原则相比，中国法治实践在有些人看来总是要根据西方法学原理或原则进行修正，刻意凸显西方法学知识在逻辑上的正确，凸显中国法治在实践上的所谓缺憾。
中国现代法学知识虽然主要是西学东渐的结果，但也是向西方法学家学习的结果，不仅在法学基础理论方面着重学习了西方法学家，而且许多关于部门法的基本理论知识也来自西方法学家。中国在向西方法学家学习法学知识的时候，西方法学知识表现出了非常明显的工业革命时代国家主义倾向，在理论上主要表现为将法律作为国家或统治阶级的意志，并由此而强调法律的国家强制属性，法学知识在很大程度上就服务于国家通过司法对社会的强控制。中国法学知识在内容上受到西方法学的决定性影响，并由此而具有了相应的特点。就其缺憾来看，主要有：一是法治观上的国家建构主义，强调“法治进程中对建构理性和国家权威的倚重”。它的主要表现是把国家权威的认定或认可作为法律所以为法律的必要条件。实际上国家权威的认定或认可固然是法律所以为法律的充分条件，却并不是必要条件。因为不论是在中国数千年法治历史上，还是在西方各国法律体系中，都存在着大量并非由国家制定或认可的法律规范，作为社会自治的重要法律支撑。中国现代法学知识的国家建构主义，剥夺了社会自治层面上的自主立法，加大了国家权威的立法负担，甚至造成其不堪负重的状况。虽然如此，但社会治理的立法要求并不由此而得到比较充分的满足，法律规范不充分，仍然是法治秩序维持的一个瓶颈。在此种情况下，中国在立法领域不得不授权给地方政府，但国家建构主义弊端并不由此而有根本性改变。二是法治观上的司法中心主义，“在法学教育中以培养司法人才为目标，制定培养方案，组织教学资源、选取培养方式方法和确立考核评价机制”。它主张把法律的主要作用集中在司法环节，并由此而把司法作为化解纠纷、解决矛盾的核心环节。它意味着人们在生产及生活中，只需要以法律规定来衡量自己的权利保障情况，并将自己在权利保障方面遇到的纠纷和矛盾一概交给司法环节，既忽略了社会主体自觉守法和依法行为的重要性，也忽略了社会主体在法律规范主导下的依法自主治理。当社会主体依法自治的法治作用在法学知识上受到忽略后，多元化纠纷化解与矛盾解决的实现就在法学知识的层面上遭遇了瓶颈。三是价值观上的个人权利本位，强调“法应以个人权利为本位”。它强调把法律的调节对象集中在个人权利上，不仅强调法律在维护个体普遍权利方面的作用，存在着将社会组织理解成个人权利集成的观念，并倾向于在维护个人权利的时候将社会组织拆解为可以分别维护的个人权利，而且个人权利维护也具有国家建构的色泽，既按照国家立法规定来理解权利内容，也按照国家立法规定来判断权利归属，个人生活所必需而又没有进入国家立法的权利则在维护方面面临无法可依的尴尬，以至于它的实现也在司法流程中陷入了困境。如《秋菊打官司》中秋菊的权利期待，即与司法所给的结果相反，“‘秋菊的困惑’在某种意义上并没有终结”。个体权利本位的价值导向及拘泥于法律文本的专业思维方式，与人民群众对司法正义的需求还有相当距离。
二、中国传统法治的经义化形态及其基本特质
中国传统时代的法治理论体系，提供了西方现代法学东渐后中国化的话语前提和概念基础。这当然不是说中国传统时代就拥有与西方现代法治相类似的存在。尽管西方有学者认为中国在秦汉时期就具有了现代国家的某些要素，但精研中西方法治的学者绝大多数都强调中国传统时代并不存在西方现代法治的相似物。中国传统尽管不存在西方现代法治那样的法治，但又确乎创造了一套关于法治的概念术语及理论观点，并给中国历代学者留下了深刻印象，以致鸦片战争后先进中国人接触和翻译西方现代法治概念及理论时，就不自觉地使用了先秦法家的概念术语，比如“法治”及“以法治国”等。中国现代法治概念术语及理论尽管在内容上主要来自西方，但也不可否认受到了先秦法家概念术语及思维的影响。“随着西方思想的引入，法家与现代历史主义和社会发展阶段理论逐渐结合，于是便形成了一种新的法家，一种现代的法家。”因为先进分子在接触和引进西方现代法治时，中国还被儒家意识形态及其社会控制体系牢牢绑缚着，礼法共治下的儒家法治在很大程度上被他们所忽略，或竟被认为是儒家人治而予以否定。西方现代法治国家权威及其一断于法的思维，与先秦法家又多有相通和相同处，两者叠加，共同造成了中国现代法治在概念解读及思维方式上的片面性，其中最明显的片面性，集中表现为法学理论中的司法中心主义和强调一断于权力机构所立之法。“夫法治主义与国家观念，密切而不可离者也，国家观念衰，则法治主义随之。”中国法学理论的司法中心主义和一断于法的思维弊端，与中国特色社会主义法治实践相比，尤为显得明显而强烈。中国特色社会主义法治的实践要求及诸多创造性成果，大多都与中国传统优秀法治资源的影响与作用密切相关，其中儒家法观念及法治思维的影响与作用尤为值得关注。中国传统社会从头到尾、由里到外浑身都浸透了儒家经义，法及法治也不例外，儒家化自魏晋以后成为法的正统。这一方面是因为中国自秦汉以来在社会形态及文化特质上的持续儒家化日益自觉，造成了一个儒家化社会，儒家经义不仅在国家及社会运行体制上享有尊崇无比的权威，并因此而提供了一切制度规范所必需的道义基础，“在中国古代，儒家经义嵌含于法理概念的意义结构中”；另一方面，社会中各级各类关系、秩序、角色及行为等也都受到了儒家经义的深度锻造，必须以儒家经义来裁决判断各自的正当性及合理性。有学者指出“从汉至清两千年间，经为国家治理提供了终级依据”，“‘依经治国’是由董仲舒开创的一个法理命题，同时也是从汉至清两千年间中国固有法理学的主题”。尽管中国近现代遭遇了强劲的欧风美雨，强力冲刷了儒家经义对社会的整体性影响，甚至在根本上改造了社会组织的基本原理，但儒家经义对中国传统社会深度浸润的合理性内容仍在实践中展现出了顽强生命力，并在一定程度上强有力地支持了中国特色社会主义法治建设中的诸多经验创新，比如作为基层社会治安综合治理典范的“枫桥经验”，就“充分体现了‘仁爱’‘和谐’‘礼治’等以儒家文化为代表的中华传统文化的核心理念”。中国传统法治理论资源内容及其特质的揭示，在一定程度上颇为有利于法学理论研究与中国法治实践的进一步相互结合，形成理论和实践成果，以为建构法学自主知识体系所用。
中国传统法治叙事，既不应受西方现代法治叙事的框架限制，也不应该限制在先秦法家视域及叙事中，而应该在一个较为宽广的视域下来进行。受法家“一断于法”思维影响，加之西方法学家在法治议题上的现代国家视域限制，中国现代学者对中国传统法治叙事的把握存在偏颇，带有较明显的法家“法治”色彩。只有站在国家形态及治理体系视域上看，中西双方在法治议题上的叙事才能比较完整，也才能真正展开有法理价值的中西法治比较研究。因为中西双方上古时期进入国家的条件不同，路径各异，彼此在国家形态及治理体系有着类型上的根本不同。西方自古就是一个法理化社会，即使在神权支配世俗的情况下，法理化依然是社会的一个基本特质。在西方国家治理传统中，法理既有形而上的意义与价值，也表现为具体的规范性条款。但中国自古就是一个经义化社会，传世六经皆为历史性政治文献，其内容在脉络源头上不仅远早于“刑”，而且传说时代及商周时期的“刑”也只能处在辅助从属地位，在国家治理体系中，六经等政治文献始终处于主导性地位。“六经皆先王之政典”。在先秦诸子兴起前，六经的经文具有崇高政治地位，负责给一切社会存在提供必不可少的形而上根据，且具有法理上的普遍权威影响。先秦诸子兴起后，中国经历了一个国家形态及治理体系转型过程，以传世文献为基础，产生了“百家诸子学”，其中法家学术肯定了君权至高无上，聚焦于国家富强，强调了作为君权意志之表现的法是国家治理的唯一权威工具，试图以法来组织、动员、激励一切有利于国家富强的要素，形成了“高度君主集权”的战国体制。但在长周期历史视域下，战国体制仅仅是一个过渡物，而在君主集权政治体制确立后，国家治理体系的法理基础还是不得不回到经义上来，以经义来提供一切社会存在的形而上基础，并以经义为基础确立应然的社会关系、社会秩序、社会角色与社会规范，“从汉至清两千年间，经为国家治理提供了终级依据”。西汉中期的独尊儒术提供了经义化社会重构的政策前提，并由此而成为经义化社会自觉建构的起点。在经义化社会重构过程中，西汉儒家在吸收消化诸子学理基础上，用时代精神对传世六经进行了重新解释，形成了尊崇儒家经学及其经义的自觉。“儒学至此进入一个新阶段”“在民族心理、性格上打下了难以磨灭的印迹，并从此不易被外来势力所动摇”。在这个意义上，秦汉以后的经义化也可以名之为儒家化。
中国传统时代国家形态及治理体系始终存在着对王的尊崇，而尤为推崇古圣先王。在有可靠文献依据的早期历史时期就已经如此，甲骨文保留了对先王的尊崇祭祀，西周至春秋早期也留下了尊崇先王的明确记录，先秦诸子绝大多数也普遍保持了对古圣先王的无比尊崇，儒、道、墨、法等均有推崇黄帝、尧及舜、禹、汤、文、武的相关言论。经学文献在经过儒家整理前就已经传承了很久，经儒家整理后，经学更成了古圣先王言行的典范，其中的经义也由此而具有了伦理上的绝对主义价值。在这个背景之下，自西汉独尊儒术以后，中国传统社会中的“治法”就在儒家经义的指导下普遍建立了起来。战国中后期以来在法家影响下建构起来的君主集权国家形态及法的体系，在西汉中期以后受到了儒家经义的决定性影响，渐渐发生了儒家化转变，儒家经义由此在法理上获得了最为尊崇的地位，成为一切治法的根本法理之源。“在国家政治生活中，尤其在意识形态领域，儒家经典变成了一种法定性权威。”一方面，儒家经义在天人感应框架内论述了三纲五常的绝对性，给人世间万事万物提供了一种本体性的关系、秩序、角色及其行为规范，一切人的一切领域都在这个本体性规范之下，概莫能外；另一方面，三纲五常的社会关系、社会秩序及社会角色及其行为规范，在具体生活情境中又落实为社会组织网络的儒家化建构及必要的礼的规范，既呈现为等级化的身份差异及规矩法度，表现为社会中基于三纲的主从关系，又落实在每个社会个体的心理层面，要求自觉践行儒家经义所要求的善，普遍表现出对人的“仁”。西汉以后的儒家经义以教化民众归于至善为根本目的，立足于在道德上根本性解决问题，强调一切人皆以在道德上成为善人为根本目标，人只要达到道德上的善，并安于善，就一劳永逸地解决了社会治理的一切难题。人们如果普遍依照儒家经义要求举手投足和衣食住行，那么人世间的权威及其政治、法律等衍生物就都显多余；社会治理如果能够以道德方式达成自己的善治目的，那么道德以外的其他方式及手段等就都可以弃之不用；纵然社会治理还需要道德以外的方式及手段，它们也必须要在道德的约束、引导及指导下进行，毕竟道德的善性目的，不能通过不道德的恶的方式和手段达成，否则社会治理的正当性及合理性就在根本上成为了问题，而“王权作为伦理上纯粹至善的最初载体，即足以在合法性上支撑起他教养万民所必需的政治强权”。这就是天子的“治法”何以必须尊崇和服从儒家经义及其所确立的道德准则。
西汉中期汉武帝的“独尊儒术”开启了中国社会自觉儒家化的历史行程，而儒家化社会所形成的“法治”的经义化，又必定造成一个以儒家经义作为最高法理权威的结果。“政治活动的合理性，要由经学证明；评价事物的优劣、政事的是非即品物论人都把经典作为标准；皇帝下诏书，臣民上书言事，都以经书作为价值判断的标准。”从中国传统法治的实际情况来看，儒家经义在法理上的尊崇地位决定了中国传统“法治”具有如下独有特质：第一，伦理善性的价值取向及道德教化目的。中国传统时代虽然也有利益分化及矛盾，但并不注重以法治的方式来调解利益冲突和分配价值，而是注重以道德教化确保个体成员的伦理善性，并以此在社会组织网络内推广道德上的互爱，以道德上的互爱实现社会组织网络内的依礼而让，实现等级化价值分配的合理化，“等级贵贱之分和对物质财富占有之多寡相表里”。中国传统“法治”即使在面对矛盾及冲突时也强调要贯彻“德主刑辅”原则，因而司法工作也保持了它的伦理善性价值导向与道德教化功能。第二，法自君出的“法在君下”及其伦理善性等的限制。君主制定法律在世界各国的古代具有一定的普遍性，而西方中世纪个别国家在神权约束下形成的“王在法下”，倒是一个特例。中国传统时代的“王”在理论上因为德性突出、能力卓越、受命于天，受天委托而代其教养万民，“天之生斯民也，以教养托之于君”。在这种情况下，王固然有立法的全权，法由王立，为王治天下所用，但王在立法上也受到了天命、天道、德行等制约，在法理上有着内容正当性、伦理至善性的价值要求，而不能任性随意而立法。第三，中国传统“法治”的核心内容是“治法”，即所谓“为治大法”。“天下之法”在内容体系上乃是圣王治天下之“治法”，其聚焦内容乃是王权治天下的制度体系，核心内容就是以何种制度养民，如黄宗羲在《明夷待访录》中所言的各个方面。王权立法并不是为了在社会成员中进行价值的权威性公正分配，更不是为了能让民通过司法而为自己的利益进行博弈，而是为了“以一人治天下”，其根本性目的是“成人”，关键则是一是非、正人心。第四，“法治”在内容上凸显了立法的科学有效性。中国传统国家在职能上具有明显的积极性，“治天下”以孔子眼光来看，在职能上明显强调了庶、富、教的三重内容，而庶、富、教等皆要求国家积极履职，从而对作为履职方式、方法及手段等的立法的科学有效性，提出了较高要求，并由此而对君主立法也提出了顺天道、随时变、因人情、循事理及量可能等科学性要求。
三、中国法学自主知识体系建构对传统法学资源的吸纳
中国式现代化的深入推进及快速发展，向包括法学在内的哲学社会科学提出了建构自主知识体系的要求。在由传统向现代转换的进程之中，中国不可避免要向现代化进程中的先行先进者学习，西学东渐因其必不可少而具有了历史进程意义上的充分合理性。西方世界在现代化进程中的先行和先进，表现在理论上就是创造了现代学科及学术理论体系，并以此学科及学术体系广泛影响了非西方国家的现代化转型。中国传统时代缺乏实现现代化转型的实践基础及学术支撑，在西方列强迈步行进在现代化进程中时，中国传统社会却因过度成熟而处于迟滞状态，“没有社会形态的质变，历史只能在漫长的岁月中盘旋”。即使被逼进入现代化进程之后，中国传统政治、经济、社会及文化诸因素还在坚拒现代化诸要素，在整体上阻遏着中国现代化进程。“顽固的人们借助于神圣的东西而居优势，迫使改革者回到老路上去。”中西对抗一旦在结果上突破了传统文化阻遏，西方列强的现代化成果就在理论上被看作了神圣物，西方列国建立起来的学科及学术由此而不仅得以在华夏大地上广泛传播，而且还被看作了科学的唯一样态。西方现代法学作为哲学社会科学重要组成部分，且带有极强现代国家、现代社会、现代公民的建构功能，在借鉴乃至移植西方现代国家模式进程中，不止一次被留学西方的中国法学研究者全盘输入，虽然有英美法与大陆法的不同，但西方不论哪国的法学理论成果，都在中国法学领域普遍受到尊崇。正如马克思在政治经济学理论作为成品从英法输入，德国政治经济学教授还只是学生时，评论指出“别国的现实在理论上的表现”，在德国经济学理论家“手中变成了教条集成”。同理，西方法学家总结自身实践的理论成果，在中国法学理论工作者那里也成了教条集成。在晚清及民国时期，法学界主流观点缺乏对西方法学的学理批判。改革开放后，中国法学重建过程中的再次西学东渐，既有助于法学在中国的学科重建和学术重生，也同样出现了照抄和照搬西方法学理论的心理，以至于在法学研究中出现了“理论与实践相脱离问题”，“理论显得无力和无用”。
法学理论在西方有着悠久的历史传统，且在其发展的不同阶段都紧密地结合着西方法治实践，它既是西方独特理论研究传统的产物，更是西方现代国家建构特殊历史进程的产物。不论在过去各个历史时期，还是在目前不同学术流派中，西方法学都相对缺乏对中国的关注，中国诸多特殊性及特别理论需求并不在西方法学家视域内。中国法学理论固然需要从西方法学理论成果中汲取养分，却无法从西方法学理论中获得中国法治实践所需要的充分知识；在理论上对西方的照抄、照搬和照办，并不能满足中国法治实践的理论诉求。首先是因为西方法学家的理论观点也并没有完全反映西方国家法治实践，实践中有相当一部分内容总是会被特定理论家所忽略，理论家深刻的观点必定也同时是一种偏颇性的观点。在这个意义上，中国法学理论工作者甚至还必须要对西方法学家的理论观点进行批判性分析，以获得更完整地反映西方国家法治实践的相关理论知识，并在理论体系上优化其学说。有学者认为中国法学研究者“对法治之理的探寻”，应“以法治中国的实现为目标，以现代法治为引领，结合中国需要解决社会政治经济问题来塑造法学、法治思维方式”。中国法学理论工作者如果缺乏扎根于西方法治实践而对西方法学理论成果的深刻反思，就必定会出现以西方片面化法学理论观点认识和指导中国法治实践的弊端。其次是因为中国法学工作者无法从西方法学理论观点中获得关于中国法治的具体知识。一方面，西方法学家从未曾深入细致地了解过中国法治实践，在从事理论研究及学术创新时也就不能创造出包含了中国法治经验的理论成果。另一方面，西方法学家在创造理论成果时也未曾思考过其成果是否适用于中国特殊法治实践，即使西方法学理论成果能够有益于中国法治实践，也必定是经过了中国法学理论工作者立足于中国法治实践的反思、批判、补充及消化，并在学理上进行一定程度的中国化转变。中国法治实践所需要的形态完整、内容丰富的法学理论，则从来都不可能由西方法学家来提供，而只能由立足于中国法治实践的中国法学理论工作者来达成。新法学的中国维度及由此而来的法学自主知识体系建构，在实践及理论层面上，就具有了现实紧迫性。
新法学的中国维度当然首先是指它的当代维度，即当代中国在法治实践上与西方的根本不同，要在法学理论体系、学术体系及知识体系中充分呈现出来。但是当代中国在法治实践上相对于西方的特殊性内容，却并不完全形成于当代，而是还包含着中国自古以来在法治领域所形成的一贯共性，甚至还包含着中国传统法治实践特性在当代的新发展。这使得有关法学知识的生产，既不能仅依靠引进西方内容来满足中国法治实践的理论需求，更不能忽略中国传统时代积累起来的法治理论及相关知识的理论价值和学术意义。一方面，因为中国社会在传统与现代之间具有基于民族共同体的某种共同性，传统时代与现代在法治实践形态上既存在着基本的共同性，也存在着魂魄的相通性，其中在法治思维层面上的共同性尤为具有重要价值与意义。“中华法系是中华优秀传统法律文化的象征和载体，其中蕴含的丰富的历史遗产是当下中国自主法学知识体系建构的宝贵资源。”与西方法治个体本位的重利轻义相比，中国传统儒家在法治思维上更强调共同体本位的伦理之善，不仅在价值偏好上倾向于共同体本位的集体取向，而且还在法治的目的上凸显了伦理之善的普遍性要求，而并不以经济上的公平分配为重点。“地理环境、小农经济、家国一体和儒家思想等因素的交互作用所产生的合力，共同塑造了中华法系的伦理法特质。”它既在根本上凸显了中国法治思维的伦理本位，也特别彰显了中国法治的伦理功能，而伦理之善的普遍实现则为社会冲突的化解及矛盾的根本性解决提供了充分条件。中国式现代化虽然推进了法治领域中的权利保障及公平分配思维内容，但在法治实践中仍然存在着伦理之善的强劲需求，道义之理远胜于权利之利，仅靠西方法治思维的权利保障及公平分配，显然不能满足中国法治实践的理论需求。另一方面，中国传统时代对“以法治国”的表述具有积极行政的特质，倾向于强调要制定处理公共事务的章程法度，既支持行政者积极履行治理职责，服务于民众的养生教化，又强调治理职责的履行要科学合理，更强调了行政履职过程中程序的规范性、确定性，以具有较强的可预期性和可监督性。这就在法治思维上完全不同于西方法治预设的消极政府观，“以法治国”在西方实践中的核心内容是限制政府权力，既强调了“法无授权不可为”的限权取向，也强调了“小政府”观念。中国当代法治实践在法治思维上，仍以积极政府观为基础，法治实践中的“依法治国”也要作积极解读，而不能如西方法治思维那样对其作消极解读。中国法治思维对于“依法治国”命题的解读，只有从消极而转向积极，才能适应今天中国法治实践的要求；而要在法治思维上实现这种转向，则必定要在自己的法治理论传统中汲取思想资源。
中国传统时代法治实践及理论经历了漫长历史时期的发展，不仅形成了数量不菲的具体制度化规范成果，而且在法治方式、方法及原则、策略上也形成了自己的特殊性内容。在世俗生活层面，西方法治在内容上全面覆盖了人们的生产生活，其目的在于维护财产关系稳定，并以此为基础确立社会生活权利秩序，在权利秩序出现问题或矛盾纠纷时则诉诸程序化司法，不论在立法领域，还是在司法领域，程序民主性及公正性显得无比重要。“无论是早期自然正义下的程序公正，还是英国法、美国法中的正当法律程序，或者大陆法系、国际法中的正当程序原则，无不呈现出继承与发展的关系图景。”立足于西方法治实践的独特性内容，权利本位、公正分配及程序正义等就相对充分地发展了起来，并能够满足西方社会法治实践的现实需求。中国传统时代世俗生活在规范层面上主要依靠儒家经义及其所滋生的礼，是非从于圣贤，行为合乎礼义，“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”。法及法治在中国传统时代主要是政府履行职责的相关规定，其中一些法以政府行政为规范对象，目的在于以法的确定性、规范性将政府职责、功能、作用等予以明确规定，使各级各类行政主体有职、有权、有责及有为，既无可推责，又便于行事，还有利于进行监督考核。“从秦开始，国家行政文书化，行政文书法律化”，而“邮驿与交通道路的完善”即与此“密不可分”。在政府行政诸多职责中，社会秩序维持及矛盾化解、纠纷解决只占较小一部分，即使在这一部分中也还明显受到和谐价值的强势影响，强调对于矛盾的化解和纠纷的解决，要达到案结、事了、人和，伦理之善取向的义理及由此而来的司法惩恶扬善宗旨，也在司法实践中有决定性影响。人们在此种司法中自然也期待有效化解矛盾、解决纠纷、处理冲突，但更在意司法化解、调解和解决结果具有基于伦理之善的合理性。法理考虑在中国传统法治思维中通常也是伦理考虑，不论是立法内容确定，还是司法调处结果，伦理善恶而非权利保障在根本上决定着其方式、方法及原则、策略的选择。中国当代法治实践的以人为本及以人民为中心，不仅在很大程度上凸显了社会主义伦理的价值取向，而且在具体立法及司法上也并没有满足于权利保障，而是彰显了改恶从善的伦理目的，并要求在司法实践中贯彻落实社会主义核心价值观。“社会主义核心价值观入法入宪后，已从纯粹的道德范畴或司法政策转变为当代中国法的效力渊源，成为法律体系和规范理论双重意义上的法律原则”。西方法治理论不能提供中国当代法治所必需的伦理善性前提，从而就有必要传承与创新中国传统法治理论，以提供必要的伦理善性前提。
四、中国传统法学理论现代转换对法学自主知识体系建构的贡献
中国不仅不能依赖西方法学知识实现法治现代化，甚至也不能期待西方法学知识合理解释和有效解决中国法治实践的有关问题，而必须进行法学自主知识体系的积极建构。在反思西方法学知识体系在中国的局限性过程中，一些学者重新发现了中国传统法学理论的积极价值。有学者着重研究和分析了先秦法家有关法治的理论主张，对先秦法家法治理论进行了积极评价，并呼吁在学术上实现新法家“第三期自觉”，以满足中国法治实践与理论需求。有学者认为，“深入理解先秦儒家法思想的理论内涵、性质定位及其所蕴含的法伦理精神，无疑是我们把握秦汉以后儒家法思想和法律制度体系的关键，同时也是构建现代法律伦理学体系的重要资源”。在笔者看来，虽然不能排除有些具体的中国传统法治知识在今天依然适用而有其价值，但总体看来，却不能在法学自主知识体系建构上走回头路，法学理论知识复古的路在中国走不通。这既是因为中国传统时代不仅在法学知识总量及其内容体系、理论结构上，并没有创造出能够充分满足今天中国法治实践需求的理论成果；而且中国传统法学理论知识还面临着价值前提完全不同的时代性挑战，自由、平等、公正等已经是今天中国的时代价值底线，传统法学知识因缺少这些价值而在知识的性质上迥然不同于现代，且与现代存在着根本价值冲突。在中国法学自主知识体系建构过程中，研究者既不能忽略传统法学理论资源的价值与意义，又不能不加批判地全盘接受传统法学理论内容，而必须要在与法治实践互动过程中进行现代转换，并在理论上经过马克思主义及西方法学知识中普遍性内容的学理性再解释，否则就不能实现真正意义上的现代转换，更不能释放其在当代中国的法学理论意义和学术价值。
中国传统法学理论资源的现代转换实际上并未停顿，自从与西方现代世界接触以来，传统法学理论资源就在与实践互动背景下，在与西方法学的接触、碰撞中开启了其现代转换进程。虽然不论是在移植西方法学知识体系的过程中，还是在试图自觉传承中国传统法学理论脉络的努力中，中国传统法学理论资源都实质性地产生了影响，但现代转换在绝大多数情况下都处在自发状态，既缺乏理论自觉，也在西方法学知识长期灌输和浸润之下遭遇到了自信心不足的困境，以致盲目学习西方，在法学知识上呈现出一幅“次殖民地风景图”。实际上，中国法学理论工作者在面对西方法学知识时也难以摆脱法家式的法治理论思维，从而在观察、分析和省思西方法治现象时受到了视域限制，试图以“一断于法”的思维来确立国法之无上权威，对西方社会中支持法治的道德、宗教等因素却并不十分在意，对西方法治中特有的民主因素则近乎完全忽略。尽管法家式法治理论思维的影响在绝大多数情况下都是隐性的，对西方法治的片面解读与理解在绝大多数情况下都源自盲从西方有关法学家的理论观点。但也毋庸讳言，先秦法家的某些理论知识已经在这个过程中发生了转换，只不过其结果可能是加重了从西方法治理论中得来的国家主义特质及对法律至上的片面化理解。中国传统法学理论资源的现代转换，必须依托于中国式法治现代化的生动实践，而不能仅仅依赖于对传统法学文本的解读及跨越历史时空的思想交流。中国传统法学理论资源现代转换要真正贯彻“两个结合”的基本原则。一方面，中国传统时代在理论与实践互动中形成的法学理论资源，有相当一部分具有跨越历史阶段特殊性的普遍价值，既自觉反映了在法治问题上的民族共性，又在法治实践中得以延续，形成了一些富有民族共性色泽的法治现象，在法治实践中产生了积极的社会效果。另一方面，中国传统法学理论资源的现代转换还要在马克思主义指导下，充分汲取现代世界法学理论成果。在这个过程中，中国传统法学理论资源既要接受马克思主义指导，并与马克思主义理论相结合，接受马克思主义的理论改造，也要在马克思主义指导下吸纳西方现代法学理论研究成果，以充实普遍意义上的现代性，促进理论上的现代转换。
中国传统法学理论资源中的法家理论虽然备受瞩目，且因其与西方法学理论在推崇“法治”上有相通处，而较多受到研究者的现代转换性研究，尽管其中的理论养分仍有进一步吸纳的余地，并且也可以在某些方面弥补西方法学传统的某种不足，比如法家立法思想就还具有较大理论价值和实践意义。但中国自秦汉以后，法及法治在根本上受到了儒家经义支配，秦汉以后儒家关于法及法治的诸多理论创造就亟待关注。儒家经义支配下的法及法治理论具有完备的世界观基础，对人类社会中的秩序、关系及角色行为进行了全面思考，不仅在法理意义上建构了人类社会及其个体的应然、当然及所以然，并且还在实践中处理了规范引导和强制矫正的主从关系，更对法及法治的功能进行了较为全面的界定，克服了司法中心主义的明显缺陷。相对于受西方法学理论影响较重而出现的法治思维偏颇而言，儒家法及法治理论现代转换具有很强的补充或矫正的针对性。因为西方现代国家建构过程中的民族国家权威强化，不仅社会秩序、社会关系及角色行为等皆通过国家相应立法得到了较为全面的规范，而且因社会秩序弱化、社会关系不畅及角色行为越轨等造成的矛盾与冲突也大多通过司法进行调节，并由此而形成了法及法治观念中的司法中心主义。司法中心主义片面理解了法及法治功能，虽然较为注重权利救济或行为矫正功能，却忽略了规范引导等方面的功能，特别不利于发挥政府的积极职能。中国传统儒家法学理论资源的现代转换，则有利于克服西方法学理论关于法及法治功能的司法中心主义，既强化了法及法治的本体建构，发挥礼法共治传统，有利于将社会秩序建构、社会关系理顺及角色行为规范的本体性内容引入法及法治功能，“以礼入法”；也能够将儒家“治法”理论转化为政府依法行政的理论资源，从而能够对“以法治国”进行积极理解，避免西方消极政府理论的限权论陷阱，有利于给各级政府积极履行各项职能提供法理方面的正当依据。
西方现代国家体制以国家权威为后盾，给整个社会及其个体提供了一个几乎无所不管的法律规范体系，在个体主义人权观念及消极政府理念支持下，法及法治基本功能主要局限于权利保护及救济等，在公正分配及程序正义约束下，法及法治在内容体系上较少关注伦理之善及有效治理议题。中国传统法治理论尽管因为缺乏权利保障维度而与现代法治有相当距离，并因存在着体系性的价值缺陷而不能完全照搬至今天的中国，但西方法概念以国家主义特质及消极政府观为支撑的法治功能，也存在着伦理关注不足及有效治理不足的弊端，从而需要在法概念及法治思维的架构上进行必要矫正和补充。西方法及法治观念所缺乏的伦理关注及法治的治法功能，却恰恰为中国传统法学理论所擅长，而中国传统法学理论的现代转换也就由此而获得了一个重要的作用空间，并由此而可以丰富法及法治等概念的内涵，拓宽其外延，有利于创生出适应中国式现代化的法学知识体系。中华优秀传统法律文化中“蕴含的法律概念、法律制度、法律思想、法律理念和法律价值，构成建构中国自主法学知识体系的直接文化渊源”。中国传统法学理论较为重视国家的“治法”，从而在法的规范层面上较多突出了政府积极作为的特点，并对政府积极作为的科学、有效、合理及公正等价值进行了充分的规范供给，既以国家“治法”践行积极政府职能，又以国家“治法”引领社会合规律发展，使民众获得必要的经济保障及道德教化。在当代中国法治实践中，法及法治依然具有明显的“治法”特质，既以“治法”来实现治理的法治赋能，追求科学、有效、合理及公正的积极治理，也以“治法”来推动社会各项事业的科学运行与有序发展，并仍然践行“国家治理现代化过程中德治与法治‘双螺旋’协同机制，克服德治与法治之间否定论、取代论等错误思潮”。在西方法学思维看来并不合乎“法治”的中国特殊存在，并非真的不属于“法治”，而恰恰是在中国社会中诞生并有着积极价值的“法治”；它既体现了中国传统法治传统的优越性，也就必定需要从中国传统法学理论的现代转换中得到合理的解释。在中国式现代化的实践中，传统法学理论资源的现代转换，由此而必定会在已接受的西方法及法治概念的含义再造方面作出积极补充，以中华优秀传统法学理论遗产丰富法学自主知识体系建构的知识基础，使法学自主知识体系表现出浓郁的中国特色、中国风格与中国气派。
